>Костянтин Зеров, радник «Молотай і Партнери», кандидат юридичних наук, адвокат
Крім відшкодування збитків як загального способу захисту порушених цивільних прав, в сфері авторського права і суміжних прав сформувався альтернативний вид цивільно-правової відповідальності – виплата грошової компенсації. Оскільки встановити саме точний розмір завданих збитків у разі порушення авторських прав є доволі проблематичним, застосування способу захисту у формі виплати компенсації набуло знаної популярності як в світі, так і в Україні, втім підходи до його застосування є різними.
«Штрафна» компенсація
Наприклад, компенсація за порушення авторських прав у вигляді штрафних санкцій – фіксованого діапазону сум – є характерною для правової системи США та ще близько 25 країн світу. Так, згідно з § 504 (с) Розділу 17 Кодексу США, суд може прийняти рішення про стягнення встановлених законом збитків (англ. statutory damages) замість відшкодування прямих збитків чи стягнення незаконно одержаних прибутків у розмірі фіксованому від 200 до 150, 000 доларів США у залежності від ознак порушення.
Згідно положень ч. 2 ст. 45 Угоди ТРІПС, Члени цієї угоди можуть дозволити судовим органам вимагати стягнення прибутку та/або сплати встановлених раніше збитків (англ. Pre-established damages) навіть у випадках, коли порушник несвідомо або чи не маючи достатні підстави знати, брав участь у порушенні. Це є правом, а не обов’язком держав – членів ТРІПС, яке, тим не менше, було імплементовано до правової системи України. Так, в Україні до набрання законної сили закону «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав» (липень 2018 р.) був відображений саме штрафний підхід до розуміння компенсації, згідно з яким зазначений спосіб захисту міг бути застосований у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат. При цьому приписи українського законодавства не мали жодних «запобіжників»: не ставили розмір компенсації у залежність від наявності або відсутності збитків, кількості використаних об’єктів або їх складових частин, а лише встановлюють право стягнення компенсації, виходячи з самого факту вчинення порушення авторського права; не містили стримуючих меж щодо ефективності та співрозмірності компенсації тощо. У багатьох випадках навіть мінімальний розмір компенсації міг бути неспіврозмірним заподіяним збиткам, що порушувало засади справедливості, добросовісності та розумності, які закріплені у ст. 3 ЦК України.
Така практика не могла бути прийнятною, адже функцією цивільно-правової відповідальності є відшкодування справедливих майнових втрат, завданих правопорушенням, а не збагачення правоволодільця та «заробляння» ним easy money. Таке відшкодування має бути адекватним правопорушенню, що виражається в еквівалентності стягнутих збитків спричиненій шкоді.
«Оціночний» критерій або метод гіпотетичного роялті
Натомість, такий «штрафний» англо-саксонський підхід до розуміння компенсації в цілому не тотожний європейському (зокрема, ч. 1, 2 ст. 230 Угоди про асоціацію, ст. 3 Директиви 2004/48/ЄС). У країнах-членах ЄС згідно положень ст. 13 Директиви 2004/48/ЄС також вбачається можливість застосування грошової компенсації, однак на відміну від положень законодавства США застосовується не штрафний, а оціночний критерій: розмір компенсації визначається на підставі хоча б розміру роялті, які мав би сплатити правопорушник, якби він запитав дозволу на використання прав інтелектуальної власності (гіпотетичне роялті). Метою при цьому є не встановлення карних компенсацій, а створення можливості для компенсації, яка ґрунтується на об’єктивних критеріях з урахуванням витрат, понесених правоволодільцем, таких як витрати на ідентифікацію та дослідження.
Саме оціночний критерій компенсації відповідає правовідновлюючій меті цивільно-правових способів захисту. Зазначений підхід дослівно відображений у ст. 240 Угоди про асоціацію і з 22 липня 2018 р. імплементований до українського законодавства: компенсація визначається «як паушальна сума на базі таких елементів, як подвоєна, а у разі умисного порушення – як потроєна сума винагороди або комісійні платежі, які були б сплачені, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного авторського права або суміжних прав замість відшкодування збитків або стягнення доходу».
Разом з цим, застосування виключного такого підходу до компенсації також не позбавлено недоліків.
Наприклад, якщо автор тільки-но створив ілюстрацію чи інший твір, розмістив її в соціальних мережах, а треті особи почали її відтворювати у своїй господарській діяльності на продукції, посилаючись при цьому на «взято відкритих джерел мережі Інтернет» і «ти – початківець, це ми тобі робимо послугу»), в судових процесах були істотні складнощі для позивача доводити розмір гіпотетичного роялті (наприклад, через проведення оцінки майнових авторських прав, що також потребує коштів).
Справедливий мікс?
Варто зазначити, що Директива 2004/48/ЄС (як і Угода про асоціацію) виділяє лише мінімальні стандарти захисту прав інтелектуальної власності і не забороняє забезпечувати більш високий рівень охорони (рішення CJEU по справі C-481/14). Право країнам на більш високий рівень охорони надається також відповідно до ст. 19 Бернської Конвенції та ст. 1 Угоди ТРІПС. Так само можна зробити висновок, що положення цих міжнародних договорів прямо не забороняють використовувати «штрафну» компенсацію (фіксованого діапазону сум) у національному законодавстві. Однак в будь-якому випадку відповідно до ч. 2. ст. 3 Директиви 2004/48/ЄС (ч. 2 ст. 230 Угоди про асоціацію) компенсація, як і будь-який інший спосіб захисту авторських прав, «має бути ефективною, співрозмірною і стримуючою та має застосовуватись таким чином, щоб уникнути створення перешкод законній торгівлі та забезпечити захист від зловживань».
Вірогідно, вказаним і керувались розробники законопроєкту 5552-1, який було прийнято ВРУ 1.12.2022 року і зараз передано на підпис Голові Верховної Ради України, де застосовний наступний підхід:
«стягнення компенсації (разового грошового стягнення), що визначається судом замість відшкодування збитків або стягнення доходу на розсуд суб’єкта авторського права і (або) суб’єкта суміжних прав у розмірі від 2 до 200 прожиткових мінімумів для працездатних осіб або як фіксована подвоєна, а в разі умисного порушення – потроєна сума винагороди, яка була б сплачена за надання дозволу на використання об’єкта авторського права або об’єкта суміжних прав, з приводу якого виник спір; на вимогу осіб, передбачених у пунктах 2-5 частини першої цієї статті – як фіксована подвоєна, а в разі умисного порушення – потроєна сума винагороди, яка була б сплачена за надання дозволу на використання відповідного об’єкта, з приводу якого виник спір»;
По-перше, «оціночна» компенсація нікуди не зникла, оскільки її впровадження — це пряме зобов’язання України в рамках виконання положень Угоди про асоціацію,
По-друге, в законі нарешті прямо зазначаються «запобіжники»:
Розмір компенсації має бути ефективним, співрозмірним і стримуючим, спрямовуватись на відновлення порушених прав та має застосовуватися таким чином, щоб уникнути створення перешкод законній діяльності користувача і водночас забезпечити захист від зловживань користувача. При визначенні розміру компенсації судом враховується тривалість та систематичність порушення, обсяг порушення (зокрема, з урахуванням території його поширення), сфера господарювання та наміри порушника, вину та її форму, а також інші об’єктивні обставини.
По-третє, виключно для суб’єктів авторського права і суміжних прав було надана можливість обирати який же саме підхід щодо компенсації вимагати: «штрафний» чи «оціночний». Вказана варіативність вирішить основний недолік «оціночної» компенсації, що описаний у минулому параграфі. Якщо ж умовно «гіпотетичне» подвійне (потрійне) роялті буде більшим за максимальний розмір «штрафної» компенсації (200 прожиткових мінімумів для працездатних осіб), то суб’єкти авторського права і / або суміжних прав будуть застосовувати саме її.
Ліцензіати та інші учасники ринку ж мають можливість брати за базову оцінку вартість роялті у власному ліцензійному договорі і використовувати «оціночну» компенсацію, тобто для них з 2018 року нічого не змінюється.
По-четверте, необхідно сказати щодо мінімального розміру нової «штрафної» компенсації — 2 прожиткових мінімуми для працездатних осіб.
Як було визначено раніше, в США суд має право постановити рішення про виплату компенсації у розмірі мінімально 200 доларів США. Рівень життя та рівень доходів, зокрема, громадян в Україні та США порівнювати, на жаль, недоцільно. Тим не менш, законопроект № 5552-1 первісно був розроблений в 2021 році, коли курс долара США до гривні становив близько 27 гривень (тобто 200 доларів = 5200 гривень), а прожитковий мінімум становив 2270 гривні (2 прожиткові мінімуми = 4540). Тобто, розробники законопроєкту при визначенні мінімального розміру компенсації, вірогідно, користувались саме прив’язкою до практики США з одного боку, а з іншого — у спробі знайти баланс і не порушити «запобіжники», що встановлені в ч. 2 ст. 230 Угоди про асоціацію.
Таким чином, ми вважаємо, що новий комплексний підхід до розуміння та застосування компенсації за порушення авторського (суміжних) права в законі «Про авторське право і суміжні права» повністю відповідає європейським стандартам і сприятиме покращенню рівня захисту авторського (суміжних) прав з одного боку надаючи субектам права вибір форми компенсації, що підлягатиме застосуванню, а з іншого — встановленням ряду «запобіжників» проти зловживань.
