>Андрій Солдатенко, адвокат АО «Солдатенко, Лукашик та партнери», м. Львів
Без перебільшення у кожній у цивільній справі адвокат, приймаючи на себе повноваження по судовому представництву, вирішує питання про наявність правової позиції у справі. Це поняття є недостатньо розробленим у вітчизняному праві. Певною мірою воно згадується в окремих нормах Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», однак зміст цієї юридичної категорії, її складові елементи, особливості правової позиції у цивільній справі слід визнати дискусійними.
Як співвідноситься поняття «правова позиція у цивільній справі» із суб’єктивним процесуальним правом на позов, коли йдеться про захист інтересів особи, цивільне право якої порушене? Коли захист інтересів відповідача потребує використання такого процесуального засобу як відзив на позов, а коли — подання зустрічного позову у справах, де адвокат репрезентує сторону, що захищається від вже пред’явлених вимог? Чи можливий судовий захист відповідача шляхом використання інших процесуальних інструментів?
Ці і чимало інших питань виникають перед адвокатом при формуванні правової позиції практично у кожній справі. Ретельної уваги в цьому контексті потребують відносини між адвокатом та клієнтом при виробленні правової позиції, особливо в ситуації, коли вони мають розбіжності у її баченні. Розв’язання цих питань становить неабиякий науково-практичний інтерес. Їх висвітленню і присвячена дана публікація з урахуванням особистого бачення автором досліджуваної теми.
Право на позов у цивільному процесі передбачає низку умов, наявність чи відсутність яких у своїй сукупності засвідчують його існування.
З позовною заявою до суду може звернутися не будь-яка особа, а лише особа, цивільне право якої порушене, не визнається або оспорюється (ст. 4 ЦПК України). Згідно із ст. 55 Конституції України у суді права і свободи людини та громадянина захищаються. Захист непорушеного права неможливий. Ця умова є деталізацією та конкретизацією передбаченої ст. 124 ч. 2 Конституції України норми про поширення юрисдикції судів на усі юридичні спори. Відтак обов’язковою умовою права на позов є спір про право цивільне. При його відсутності процес неможливий. Чи може один з колишнього подружжя звернутися до суду із позовом про поділ спільного майна, набутого у шлюбі, якщо таке можна розподілити поза судом, проти чого не заперечує протилежна сторона? Чи існує право на позов про визнання права власності на самочинне будівництво, якщо легалізувати такий об’єкт можна в адміністративному порядку, а спір з цього приводу ще відсутній?. Дослідження поняття «спір про право цивільне» не є темою даної публікації, однак зауважимо, що для цивільного судочинства є типовими випадки ініціювання процесу при відсутності доказів про наявність між сторонами спору про право цивільне. Такий спір як одна з умов права на позов повинен бути цивілістичним, тобто підпадати під цивільну юрисдикцію судів. Ця умова пов’язана з існуванням в нашій країні системи господарських та адміністративних судів. Існують і інші передумови, наявність яких є обов’язковою для права на позов. До суду із ним може звернутися лише особа, яка є у процесуальному розумінні правосуб’єктною, тобто має діє- та правоздатність. Ці передумови прийнято вважати так званими позитивними,оскільки для наявності права, передбаченого ст. 4 ЦПК України необхідною є їх наявність.
Право на позов тісно пов’язане також з відсутністю певних умов, які прийнято називати негативними. Зокрема право на позов існує, якщо відсутнє рішення суду, зокрема третейського або іноземного суду, що вступило у законну силу, ухвала суду про закриття провадження у справі між тими ж сторонами, про той самий предмет та з тих самих підстав. Право на позов пов’язане з відсутністю у провадженні суду невирішеної справи між тими ж сторонами, про той самий предмет та з тих самих підстав. Передумови процесуального права, передбаченого ст. 4 ЦПК України належить відрізняти від обставин, що входять до предмету доказування. Відповідно до ст. 181 СК України право на позов про стягнення аліментів має той з батьків, з ким проживає дитина. Однак ця обставина являє собою частину предмету доказування і не є передумовою права на позов. Якщо до позовної заяви про стягнення аліментів чи заяви про видачу відповідного судового наказу не буде додано доказів про проживання дитини з позивачем (заявником), перешкоди для відкриття провадження відсутні.
Право на позов не можна ототожнювати із поняттям правової позиції у цивільній справі, якщо йдеться про захист інтересів особи, право котрої порушено.
Вирішуючи питання про необхідність звернення до суду із позовною заявою, адвокат перевіряє не тільки наявність так званих позитивних і відсутність негативних передумов, які засвідчують право на позов, але й низку інших питань. Найголовніше з них: чи порушене право та чи підлягає воно судовому захисту.
У справі про недійсність оспорюваного правочину позов може бути заявлений лише його стороною або іншою зацікавленою особою (ст. 215 ч. 3 ЦК України). Позичальник за кредитним договором звернувся до суду із позовом про визнання недійсним іншого договору, яким було відступлено право вимоги за його кредитом іншій фінансовій компанії. Однією з підстав для відхилення позову судом послужило недостатнє обґрунтування позивачем своєї процесуальної зацікавленості у результатах процесу, оскільки стороною оспорюваного правочину він не був.
Право на позов про стягнення аліментів належить тому з батьків, з ким проживає дитина (ст. 181 ч. 3 СК України). Правозастосування цієї норми також стикається із низкою питань. Сторони по справі припинили свій шлюб, від якого виховують дитину, по суду. Після вступу судового рішення у законну силу, і надалі, вже не будучи подружжям, проживають разом з дитиною в однокімнатній квартирі. Кому з батьків в такій ситуації належить право на позов про стягнення аліментів: адже син надалі мешкає і з батьком, і з матір’ю на одній житловій площі, хоча батьки і не становлять подружжя? Двома актами правосуддя одного й того ж суду м. Львова було стягнуто аліменти на утримання неповнолітньої дитини з батька в користь матері і з матері в користь батька.
Приклади, що трапляються у судовій практиці засвідчують багатоманітність практично кожної правової норми.
На консультацію з приводу скасування усиновлення звернулася особа, надавши при цьому досить повне досьє. При вивченні наявних у ньому документів з’ясовано, що у 1978 році відбулося усиновлення клієнтки громадянином К. у зв’язку з еміграцією рідного батька усиновленої на історичну батьківщину. Усиновлювач виявився хронічним алкоголіком, від цієї хвороби й помер через декілька років. Клієнт вже зверталася за консультацією з приводу скасування усиновлення і поновлення в особистих документах даних про рідного батька. Їй було роз’яснено, що скасування усиновлення після досягнення усиновленою особою 18-рвічного віку неможливе. Здається проти такої консультації важко щось заперечити. Але чи насправді у цій справі відсутня правова позиція? Клієнтці було роз’яснено її право на позов про визнання усиновлення недійсним по причині хронічного алкоголізму усиновлювача. До таких вимог не застосовуються строки позовної давності. Закладений з цих підстав позов був задоволений з урахуванням досліджених судом доказів про хронічний алкоголізм устиновлювача, що само по собі виключало можливість передачі цій особі у 1978 році дитини для виховання на правах доньки.
При вивченні матеріалів досьє і вирішенні питання про наявність підстав для судового захисту адвокат може виявити, що права клієнта хоч і порушені, однак у їх їх поновленні по суду може бути відмолено з підстав пропуску строку позовної давності. Закінчення цього часового проміжку є самостійною підставою для відмовам у позові (ст. 267 ЦК України). Хоч юридичні наслідки пропуску строку позовної давності застосовуються за заявою зацікавленої сторони, а не з власної ініціативи суду, розраховувати на пасивність опонента у процесі, який, можливо, не зауважить цієї обставини, не варто. Адвокат зобов’язаний детально ознайомити клієнта з можливим перебігом подій у судовому засіданні при пропуску позовної давності заяви і, тим більше, з можливими наслідками процесу. Якщо цей строк пропущено, необхідно детально вивчити, чи нема підстав для його поновлення, чи не переривався його перебіг. Сторони позикових правовідносин далеко не завжди навіть при правильному письмовому оформленні своїх зобов’язань встановлюють у договорі чи розписці строк настання платежу. Готуючи правову позицію у справі адвокат може дійти помилкового висновку про те, що позовна давність за борговою розпискою пропущена, залишивши поза увагою, що при відсутності у договорі позики умови про строк її повернення платіж визначається моментом вимоги і повинен бути здійсненим упродовж місця з моменту її пред’явлення (ст. 1049 ч. 1 абзац 2-й ЦК України). Формуючи правову позицію при захисті інтересів особи, цивільне право якої порушене, адвокат повинен враховувати у практиці висновки Верховного Суду, викладені у відповідних постановах. Останні відповідно до ст. 263 ч. 4 ЦПК України, ст. 13 ч. 6 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» є обов’язковими для врахування усіма судами при виборі норми права та її застосування до спірних відносин. Правозастосування умовиводів найвищого судового органу країни виходить за межі задекларованої теми, тому тут не досліджується..
Завдання адвоката істотно змінюються, якщо він захищає інтереси відповідача у вже ініційованому процесі.
Є два основних процесуальних засоби захисту від пред’явлених вимог: відзив на позов та зустрічний позов.
Зміст кожної з цих заяв по суті справи досить детально регламентований у ЦПК України. Однак провести чітку межу між ними не так просто. Позивач просить у суду стягнути з боржника суму боргу за договором позики, покликаючись на наявність боргової розписки і невиконання позичальником взятого на себе зобов’язання. Відповідач заперечив проти заявлених вимог, заявивши, що жодних коштів від позикодавця не отримував, а у розписці фігурує сума нестачі товару на складі, оскільки сторони по справі займалися спільною підприємницькою діяльністю. Яким у такій справі є правильний захист інтересів відповідача: доцільно захищатися відзивом на позовну заяву чи необхідно заявляти зустрічний позов про визнання договору позики, оформленого розпискою — недійсним з підстав його безгрошовості. Позивач вимагає у своїй позовній заяві визначити способи його участі у спілкуванні та вихованні дитини, яка після припинення шлюбу проживає із матір’ю. Остання, визнаючи право колишнього чоловіка на побачення з сином та його виховання, категорично заперечує графік таких побачень, запропонований у первісній позовній заяві. Чи є достатнім засобом захисту проти такого позову відзив на нього, чи необхідно закладати зустрічні вимоги. Відповідно до ст. 178 ЦПК України у відзиві викладаються заперечення проти позову. Відтак ця заява по суті справи не передбачена, якщо позовні вимоги визнаються. Вирішувати питання про вибір процесуального засобу захисту від пред’явлених вимог слід в залежності від змісту і характеру заперечень.
Гадаємо, відзив слід подавати, коли відповідач заперечує позовні вимоги в цілому або частково, не маючи при цьому власних цивільно-правових домагань до позивача. Відзивом слід захищатися, коли особі, якою закладено позов, не належить право вимоги; коли за заявленими вимогами пропущено позовну давність, а підстави для захисту порушенного права незалежно від пропуску такого строку відсутні; коли задоволення заявлених вимог не є ефективним способом захисту порушенного права. Пояснимо наведене вище на прикладах. Судом було відхилено позов про визнання заповіту недійсним з підстав вчинення цього правочину заповідачем у стані, коли він не міг розуміти значення своїх дій та керувати ними. Вимоги заявлялися донькою спадкодавця. Останній за життя складав декілька розпоряджень на випадок смерті і визнання недійсним останнього з них поновлювало силу попереднього заповіту, спадкоємцем в якому фігурував інший родич, а не позивач у справі. Останній не належало право вимоги про визнання оспорюваного запоавіту недійсним, оскільки задоволення такого позову поновлювало спадкові права іншої особи.
Позов про визнання права власності на новозбудований житловий будинок заявлено колишнім зятем власника земельної ділянки і забудовника. Вимоги обґрунтовані тим, що житло споруджувалося спільною працею та спільними коштами членів сім’ї, а тому в силу ст. 368 ч. 4 ЦК України є їхньою спільною сумісною власністю. Суд, відхиляючи такий позов, зазначив у своєму рішенні, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами статус члена сім’ї забудовника на час будівництва будинку, що виключало застосування до спірних відносин ст. 368 ЦК України, а відтак і право позивача на заявлений ним позов. Судом було відмовлено у позові про визнання приватизації житла недійсною по причині порушення прав членів сім»ї наймача, частина яких не була включена до свідоцтва про право власності на квартиру. Підставою для відхилення заявлених вимог прослужив пропуск строку позовної давності, оскільки від моменту оспорюваного правочину минуло понад десять років, а особи, права яких були порушені знали зміст правовстановлюючого документу від моменту видачі такого. . Інший суд не знайшов підстав для задоволення позову про скасування державної реєстрації права власності на нерухомість, оскільки згідно із законом такі вимоги можуть бути заявлені тільки одночасно з вимогою про поновлення порушенного права позивача, якої не заявлялося. В усіх наведених вище прикладах для захисту інтересів відповідача доцільно використовувати відзив. передб Іноді відзив слід зосередити на процесуальних підставах, самодостатніх для відхилення вимог повністю або частково. Відповідач, захищаючись проти позову про надання дозволу батькові, який після розірвання шлюбу мешкає окремо від дитини, на спільний відпочинок із сином за кордоном без згоди матері, зосередила увагу суду на те, що надала позивачеві письмову нотаріально посвідчену згоду на тимчасове залишення дитиною меж України з метою відпочинку у супроводі батька. Останній звернувся до суду із позовом до завершення дії цього документу, що свідчить про відсутність спору, помилковість і передчасність відкриття провадження у справі. Це класичний приклад, коли відзив ґрунтується на запереченнях процесуального характеру. В іншій справі відповідач, заперечуючи проти позову страхової компанії, що сплатила потерпілому страхове відшкодування за наслідками дорожньо-транспортної пригоди і в порядку регресу звернулася із вимогою про погашення шкоди до особи, визнаної винною у зазначеній пригоді, присвятив відзив обґрунтуванню неналежності позивача. Відповідно до ст. 993 ЦК України, на підставі якої заявлено позов, страховик, що виконав свої обов’язки за договором майнового страхування, вправі вимагати від особи, винної у спричиненні шкоди відшкодування збитків в межах фактично понесених витрат. Сплативши потерпілому грошову суму, яка лише частково покривала відновлювальний ремонт пошкодженого автомобіля, страховик під виглядом регресної вимоги намагався стягнути з відповідача усю суму заподіяної останнім шкоди, хоча не є особою, якій ця шкода заподіяна, не представляв у процесі її інтереси, а відтак і не маючи права на відшкодування.
Згідно з ст. 193 ч. 2 ЦПК України зустрічний позов приймається до спільного розгляду із первісним позовом, якщо обидва позови взаємопов’язані і спільний їх розгляд є доцільним, зокрема коли вони виникають з одних правовідносин або коли задоволення зустрічного позову може виключити повністю або частково задоволення первісного. Якщо відповідач визнає вже заявлений позов частково, але не має власних вимог до позивача щодо розв’язання вже закладеного позову, подання зустрічного позову недоцільне. Якщо заперечення проти позову про визначення способу участі батька у вихованні дитини, що живе окремо зводяться лише до незгоди із графіком, запропонованим позивачем, достатнім засобом захисту слід визнати відзив. Якщо ж відповідач у справі – той з батьків, з яким мешкає дитина, не лише заперечує проти розкладу побачень, запропонованих позивачем, але й наполягає на іншому розкладі, доцільно заявляти зустрічний позов. Як первісні так і зустрічні вимоги випливають з одних і тих же правовідносин, регулюються одними й тими ж нормами права, а задоволення такого зустрічного позову частково виключає задоволення первісного. У наведеному вище прикладі, той з батьків, з яким після розірвання шлюбу мешкає дитина, визнавав право іншого батька спілкуватися та виховувати її, однак наполягав на зовсім іншому розкладі таких побачень, тому заявив зустрічний позов, який був прийнятий судом до спільного розгляду із первісним. Для ілюстрації наведемо приклад належного захисту прав відповідача іншими процесуальними інструментами. У цивільній справі про визнання виконавчого напису нотаріуса про стягнення аліментів таким, що не підлягає виконанню, відповідач заявила клопотання про закриття провадження у справі через відсутність спору, долучивши до нього постанову повноважного виконавця про закінчення виконавчого провадження у зв’язку з повним погашенням боргу в ході виконавчих дій.
Відтак першим елементом правової позиції у цивільній справі слід визнати законність або законний характер домагань позивача чи заперечень відповідача. З достатньою повнотою цей елемент відображає україномовний термін «правозгідність вимог чи заперечень».
Інтереси якої б процесуальної фігури не захищав адвокат, він разом з особою, яку репрезентує у процесі, несуть обов’язок доказування обставин, на які покликаються як на підставу своїх вимог чи заперечень. (ст. 12 ч. 3, ст. 81 ч. 1 ЦПК України). У вітчизняному цивільному процесі закладено принцип «хто стверджує, той і доказує».
Будь-яка позовна заява (в тому числі і зустрічна) повинна містити виклад обставин, якими позивач обґрунтовує позовні вимоги, зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини (ст. 175 ч. 3 п. 5, ст. 194 ЦПК України). Ці процесуальні норми слід розуміти таким чином, що ініціатор процесу повинен довести кожну обставину, на яку покликається у своєму позові як на фактичну підставу позову. Заявивши позов про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та її вихованні позивач в якості доказів долучив до своєї позовної заяви судове рішення про припинення шлюбу, нотаріально посвідчений договір про визначення місця проживання малолітнього сина разом з матір’ю, копію свідоцтва про його народження. За клопотанням представника відповідача цю позовну заяву було залишено без руху після відкриття провадження у справі з наданням позивачу строку на усунення недоліків заявленого позову, оскільки у такому не зазначеного жодного засобу доказування, який би підтверджував перешкоди у вихованні дитини, усунути які вимагав позивач. Залишення позовної заяви без руху після помилкового і передчасного відкриття провадження у справі передбачене ст. 187 ч. 11 ЦПК України. З визначенням допустимості доказів, які можуть бути використані у процесі також виникають складнощі. Заперечуючи проти допиту свідків на підтвердження позики коштів для придбання спірної квартири адвокат заявив, що подібні правовідносини підлягають доказуванню лише письмовими доказами, а не показаннями свідків. Останніх суд з урахуванням думки іншої сторони процесу викликав, оскільки їх показання не допускаються при відсутності письмових доказів, якщо факт правочину або його окремих частин оспорюється (ст 218 ч. 1 абзац 2-й ЦК України). Якщо ж свідки навпаки підтверджують правочин та його виконання, законодавство не містить жодних заперечень щодо використання таких джерел доказової інформації. Недоведеність заявлених вимог є підставою для їх відхилення. В адвокатській практиці доволі часто доводиться стикатися з проблемами при визначенні обставин, які не підлягають перевірці доказами. Заклавши позов про поділ спільно нажитого майна, припинення шлюбу і стягнення аліментів позивачка у позовній заяві виклала, що спірна квартира з технічної точки зору є неподільною, а в обґрунтування припинення шлюбу — що тривалий час проживає окремо від відповідача, кожен з них живе своїм життям і інтересами, шлюб тривалий час фактично не існує. Суд виділив в окреме провадження справу про припинення шлюбу сторін, перенісши до мотивувальної частини свого рішення відповідні доводи позовної заяви. Після подання відповідачем зустрічного позову про припинення права позивачки на спільне неподільне майно із одночасним стягненням в її користь відповідної грошової компенсації, остання у процесі наполягала, що ніколи не виселялася із спірного житла, періодично користується таким, а відтак наполягала на його розподілі згідно з варіантом, запропонованим у первісній позовній заяві. Згідно із ст. 82 ч. ч. 2, 4 ЦПК України не підлягають доказуванню обставини, визнані учасником процесу, а так само встановлені судовим рішенням, що вступило у законну силу між тими ж сторонами в іншій справі (так звані преюдиціальні обставини). Викладені у судовому рішенні про припинення шлюбу між сторонами обставини про їх тривале проживання окремо один від одного не підлягали повторній перевірці доказами в іншій справі між тими ж учасниками. Суд не може надати таким неспростовним для сторін фактам іншу трактовку, аніж та, що вже викладена в акті правосуддя, який вступив у законну силу.
У позовній заяві про визначення місця проживання дитини позивачка виклала низку обставин, які за своїм характером є образливими для протилежної сторони, принижують його честь і гідність як законослухняного громадянина та батька дитини, місце проживання якої визначається по суду. У разі некритичного перенесення таких відомостей до судового рішення вони набудуть преюдиціального характеру, оскільки законну силу матиме увесь текст судового рішення, якщо воно набуде таку властивість. Адвокату слід уважно вивчати усі заяви по суті справи та своєчасно реагувати на подібні випадки, коли внаслідок недогляду в акті правосуддя можуть бути відображені відомості, які не тільки суперечать дійсності, але й принижують честь і гідність його довірителя. Трапляється, що суд викладає у акті правосуддя, яким закінчено судовий розгляд, умовиводи про наявність в діяннях одного з учасників процесу певних правопорушень, які потребують кримінально-правової чи іншої юридичної оцінки без наявності будь-яких доказів таких фактів. При відсутності відповідних процесуальних рішень органів кримінальної юстиції і суду робити подібні висновки в актах правосуддя неприпустимо.
Відтак наявність належних, допустимих, достовірних і достатніх у своїй сукупності доказів на підтвердження правової позиції слід визнати другим її елементом.
Традиційно третім елементом правової позиції у цивільній справі визначалася відповідність вимог чи заперечень вимогам моральності.
Довіритель має у розпорядженні і бажає використати як доказ особисте листування із протилежною стороною, тому що таке містить визнання протилежною мтороною певних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи. Довіритель вважає за необхідне оприлюднити у судовому засіданні медичні діагнози протилежної сторони, які виключали участь останньої у веденні спільного господарства із спадкодавцем. Виселяючись з спірного приміщення, протилежна сторона спору забрала із собою усі платіжні документи про оплату придбаного житла клієнтом адвоката.
Таких прикладів можна наводити дуже багато. Однак моральний критерій правової позиції на сьогодні суттєво видозмінився. Слід враховувати, що більшість з правил етичного характеру, які визначали межі використання адвокатом тих чи інших засобів доказування, станом на сьогодні є правовими нормами.
Використання у суді особистої кореспонденції, регламентовано ст. 303 ЦК України. Досить детально унормовано відносини, які стосуються медичної таємниці та правил використання медичних документів про особу. Тож на сьогодні це правила не етичної, а правової дійсності. Тому виконуючи вимоги тих чи інших норм закону про допустимість певних засобів доказування адвокат вирішує питання, врегульовані чинним законодавством, а не просто виконує певні моральні настанови. Тому правильніше третій елемент правової позиції називати етико-правовим. Адвокат, формуючи правову позицію у справі зобов’язаний виконувати вимоги адвокатської етики. Останні, будучи з однієї сторони правовими приписами, в той же час є етичними нормами, дотримання яких є обов’язкове для підтримання гідності звання адвоката. Під час допиту свідка у справі про визнання права власності на споруджений індивідуальний житловий будинок адвокат поцікавився в нього – людини похилого віку і кремезної статури, як той у такому віці і при такій вазі ця особа носила на другий поверх відра з цеглою. Питання було зняте головуючим з одночасним зауваженням адвокату зосередитись на з’ясуванні обставин справи в ході допиту, а не особливостях здоров’я свідка. Вивчаючи можливість використання у суді кореспонденції, адресованої не клієнту, адвокат повинен поцікавитися, який чином ці папери опинилися в клієнта, чи в законний спосіб вони були отримані. Те ж стосується медичних документів про особу, котра не є клієнтом у справі. Адвокат повинен бути обережним, приймаючи доручення на ведення справи у суді, якщо це призведе до конфлікту інтересів з особою, якій він також надає правову допомогу. Дотримання цих одночасно і правових і моральних настанов визначає третій елемент правової позиції у будь-якій цивільній справі, який можна визначити як етико-правовий.
Відтак правову позицію у цивільній справі складають: законний характер вимог позивача чи заперечень проти них з боку відповідача, наявність достатньої кількості належних, допустимих, достовірних доказів в обґрунтування правової позиції та її відповідність етико-правовим вимогам,зокрема приписам адвокатської етики.
